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創(chuàng)造性是授予發(fā)明和實用新型專利權(quán)的必備條件之一，也是在實務中專利申請人需要克服的重要駁回缺陷之一。本文嘗試結(jié)合《專利審查指南》、《歐洲專利公約》中的相關規(guī)定，以及實務中對于創(chuàng)造性的普遍處理方式，向讀者說明專利審查中對于創(chuàng)造性認定及評價方式。

一、中國專利審查中對于權(quán)利要求創(chuàng)造性評價的現(xiàn)狀

創(chuàng)造性，是專利法第二十二條規(guī)定的授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型所必須具備的三性之一;創(chuàng)造性在該法條中被定義為授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型與現(xiàn)有技術(shù)相比，應具有突出的實質(zhì)性特點與顯著的進步;而現(xiàn)有技術(shù)，指的是在該發(fā)明或者實用新型的申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

自中國專利法于1985年4月1日實施以來，先后經(jīng)歷了三次修訂，但修訂的法條均未涉及專利法第二十二條，換言之，有關專利權(quán)利要求創(chuàng)造性的條款在過去的三十年來均未發(fā)生改變;但在三十年的法律實踐過程中，無論是國家知識產(chǎn)權(quán)局還是專利申請人，對于該法條的理解并不是一成不變的，隨著中國專利申請量的逐年劇增，作為專利審查部門的國家知識產(chǎn)權(quán)局對于創(chuàng)造性的評價方式也存在著部分標準不一致的問題，具體表現(xiàn)如下：

1.1對比文件的適用性

按照現(xiàn)行《專利審查指南》第二部分第四章的規(guī)定，在確定與發(fā)明創(chuàng)造最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應該首先考慮與要求保護的發(fā)明技術(shù)領域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù);其次才考慮其它領域的現(xiàn)有技術(shù);并且最接近現(xiàn)有技術(shù)的定義是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù);

由上述規(guī)定可知，選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)是評價專利權(quán)利要求創(chuàng)造性的關鍵，如最接近的現(xiàn)有技術(shù)適用錯誤，將直接導致創(chuàng)造性的評價失去客觀性，得出不同甚至與所屬技術(shù)領域的技術(shù)發(fā)展趨勢背道而馳的結(jié)論，從而忽略發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻程度。尤其在確定現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是否相同時，審查員極易因作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的對比文件中的一個或幾個技術(shù)手段與發(fā)明相類似，從而忽略兩者所解決的技術(shù)問題是否相同，如將這樣的對比文件作為與發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)，必然將出現(xiàn)前述的客觀性問題。

1.2創(chuàng)造性評價易出現(xiàn)的其它問題

在目前的創(chuàng)造性評價中除了上述的對比文件適用性問題外，還易出現(xiàn)主觀技術(shù)問題認定、技術(shù)特征抽取、技術(shù)特征概括等問題，具體來說即為在將最接近現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明進行對比的過程中，偏離對比文件實際公開的內(nèi)容，按照發(fā)明中的技術(shù)手段在對比文件尋找與之對應的技術(shù)特征，并非從整體上考慮對比文件與發(fā)明的技術(shù)方案是否相同，例如兩者在發(fā)明目的、技術(shù)效果上是否存在差異，以及對比文件是否也包含了發(fā)明沒有包含的技術(shù)特征，這些技術(shù)特征與發(fā)明中未被對比文件包含的技術(shù)特征一樣，均應當作為發(fā)明與對比文件之間的區(qū)別技術(shù)特征，并且依照區(qū)別技術(shù)特征重新確定的技術(shù)問題是否恰當?shù)?。實踐中，甚至還出現(xiàn)了對對比文件中的部分技術(shù)手段、技術(shù)問題進行概括，以便于與發(fā)明中的技術(shù)特征進行對應，這樣的方式無疑是從主觀上擴大了對比文件公開的范圍，事實上也失去了創(chuàng)造性評價的客觀性。

另一方面，根據(jù)現(xiàn)行《專利審查指南》第二部分第四章的規(guī)定，如果發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別技術(shù)特征在現(xiàn)有技術(shù)中存在啟示，則要求保護的發(fā)明相對于本領域技術(shù)人員而言是顯而易見的，是否構(gòu)成啟示包括了區(qū)別技術(shù)特征是本領域的慣用技術(shù)手段或公知常識，或者區(qū)別技術(shù)特征被其他作為現(xiàn)有技術(shù)的對比文件所公開。實踐中，對于最接近現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明之間的區(qū)別技術(shù)特征，在認定為是否被其它作為現(xiàn)有技術(shù)的對比文件所公開時，往往單純的將區(qū)別技術(shù)特征與其它對比文件中的某一個或幾個技術(shù)特征進行對比，并考慮其它對比文件中對應技術(shù)特征在方案中所起作用是否與區(qū)別技術(shù)特征相同。少有考慮其它對比文件與最接近現(xiàn)有技術(shù)之間的關聯(lián)性，其它對比文件中的技術(shù)特征應用到最接近現(xiàn)有技術(shù)中的適應性，以及本領域技術(shù)人員是否具有將最接近現(xiàn)有技術(shù)與其它對比文件進行結(jié)合的動機等因素。

而在區(qū)別技術(shù)特征是否為公知常識，按照現(xiàn)行《專利審查指南》第二部分第四章的規(guī)定，判斷區(qū)別技術(shù)特征是否為公知常識，有兩種情形，一是通過說理的方式說明區(qū)別技術(shù)特征屬于本領域的慣用技術(shù)手段，二是提出證據(jù)證明區(qū)別技術(shù)特征已被教科書或者工具書所披露;而在實踐中，當認為區(qū)別技術(shù)特征是本領域的公知常識時，基本使用說理的方式認定區(qū)別技術(shù)特征屬于本領域的慣用技術(shù)手段，鮮有提出教科書或工具書等公知常識證據(jù)的情形，而相對于后者的舉證方式而言，前者的說理方式的客觀性明顯偏弱，較易因此而忽略發(fā)明的關鍵改進點。因此，在目前專利審查實踐中，往往因?qū)τ趨^(qū)別技術(shù)特征的評價缺乏客觀性而造成事后諸葛亮的情形。

1.3專利申請人常用的答復策略

對于專利申請人而言，由于檢索的主觀性，資源的局限性等因素，因此創(chuàng)造性缺陷也是目前實踐中普遍存在缺陷之一;針對創(chuàng)造性缺乏的答復，一般而言即遵循現(xiàn)行《專利審查指南》第二部分第四章的規(guī)定的三步法對發(fā)明的創(chuàng)造性進行分析與論述，必要時修改權(quán)利要求，使其與最接近現(xiàn)有技術(shù)區(qū)別開;

除此以外，對于多篇對比文件組合評價創(chuàng)造性的情形時，申請人還會分別確認多篇對比文件實際公開的內(nèi)容，并考慮這些內(nèi)容之間是否具有關聯(lián)性，以及多篇對比文件的技術(shù)領域是否與發(fā)明相同，多篇對比文件是否能直接疊加，疊加后是否能直接形成發(fā)明的技術(shù)方案，它們之間是否有相互排斥的可能性等因素;進而綜合考慮發(fā)明是否顯而易見。即相對于創(chuàng)造性評價中的大刀闊斧而言，專利申請人的創(chuàng)造性答復策略更加關注細節(jié)，在如今各類文獻滿天飛的時代，發(fā)明技術(shù)方案的細節(jié)差異也逐漸成為了專利最終能否得到授權(quán)的關鍵因素。

二、歐洲專利組織(EPC)對于權(quán)利要求創(chuàng)造性的評價機制

《歐洲專利公約》第五十六條規(guī)定，如果一個發(fā)明，相對于現(xiàn)有技術(shù)的狀況而言，對于本領域技術(shù)人員是非顯而易見的，則應當認為它具有創(chuàng)造性;換言之，《歐洲專利公約》中規(guī)定的創(chuàng)造性偏重于考慮發(fā)明相對于本領域技術(shù)人員而言是否顯而易見，對于發(fā)明是否具有技術(shù)進步并不是考量創(chuàng)造性的必要條件。

《歐洲專利公約》中對于創(chuàng)造性的認定主要采用的是“問題和解決方案法”，除此以外，技術(shù)偏見、文件年代(時間因素)，長期渴望解決的技術(shù)需求、商業(yè)成功、市場競爭者、簡單的解決方案及預料不到的技術(shù)效果也是其創(chuàng)造性認定中輔助考慮的因素。對于“問題和解決方案法”，即確定最接近現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明要解決的客觀技術(shù)問題、從最接近現(xiàn)有技術(shù)和客觀技術(shù)問題出發(fā)，考量發(fā)明相對于本領域技術(shù)人員是否顯而易見;即歐洲專利組織(EPC)所采用的創(chuàng)造性評價方式與中國現(xiàn)行《審查指南》第二部分第四章中規(guī)定的“三步法”實際上是有相似之處的，只是中國《專利法》二十二條第三款對于創(chuàng)造性同時規(guī)定的突出的實質(zhì)性特點與顯著的進步，即發(fā)明的非顯而易見性與技術(shù)進步均在創(chuàng)造性的考量范圍之內(nèi)。并且，中國現(xiàn)行《審查指南》第二部分第四章還規(guī)定，在部分發(fā)明的技術(shù)方案中，產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果即可為發(fā)明帶來創(chuàng)造性，因而中國專利的創(chuàng)造性評價中，一定程度上更加看重于技術(shù)進步。但無論是以非顯而易見還是結(jié)合技術(shù)進步為導向評價發(fā)明的創(chuàng)造性，均取決于現(xiàn)有技術(shù)的公開狀況，換言之，對于現(xiàn)有技術(shù)的檢索無論對于專利申請還是專利審查、專利無效、專利行政訴訟過程中的創(chuàng)造性認定均具有重要意義。

由此可見，無論是歐洲專利組織還是中國目前的專利審查制度，對于創(chuàng)造性的審查雖然已形成了一套完備的審查標準及步驟，但具體到各領域中不同的技術(shù)而言，易夾雜一些主觀意識的判斷，從而對創(chuàng)造性審查的標準一致性造成了一定影響。但正如上述提到的中國專利法中對于創(chuàng)造性的定義，可見創(chuàng)造性本身就是一個相對模糊的概念，對于其突出的實質(zhì)性特點與顯著的進步認定上，勢必需要更多的司法實踐為創(chuàng)造性評價提供更多的佐證，進而完善創(chuàng)造性認定過程中存在的諸多細節(jié)問題;使得無論是專利申請，還是無效宣告及行政訴訟中對于創(chuàng)造性的認定標準均趨于一致。

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