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證據(jù)是民事訴訟之基石。訴訟的一方在包括證據(jù)方法和證據(jù)運用在內的證據(jù)活動占有優(yōu)勢，便能在訴訟中把握主動權，甚至贏得訴訟。然而，在方法專利侵權糾紛中，由于證據(jù)往往掌握在侵權一方手中，導致權利人面臨舉證困難，甚至是無法舉證。

因此，方法專利侵權訴訟中，應如何舉證，采用何種標準分配各方的舉證責任，就變得非常重要。已有制度規(guī)則也試圖解決此類問題。比如，對于新產(chǎn)品的發(fā)明專利侵權訴訟，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條以及《專利法》第六十一條規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。也即，對新產(chǎn)品制造方法實行舉證責任倒置。

對于非新產(chǎn)品的發(fā)明專利侵權訴訟，《專利法》沒有特別規(guī)定，因此適用民事訴訟的一般規(guī)則，即所謂“誰主張，誰舉證”。具體到專利侵權訴訟中，權利人應當對被訴侵權人實施了涉案方法專利的方法步驟承擔舉證責任。

然而，上述規(guī)定仍然存在諸多問題。比如，如何認定方法專利中的“新產(chǎn)品”，如何針對被訴侵權人使用了涉案專利的方法進行舉證，都需要進一步探討。在此，筆者將結合相關案例，就上述問題一一說明。

方法專利侵權訴訟中“新產(chǎn)品”的舉證

新產(chǎn)品制造方法的侵權訴訟雖然實行舉證責任倒置，但是適用舉證責任倒置的前提是，權利人需要舉證證明：一是依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品;二是被訴侵權人制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造得到的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品。

其中，對于第一點的證明，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十七條明確規(guī)定了以專利申請日前是否為國內外公眾所知，為認定是否為新產(chǎn)品的標準。也就是說，權利人需要證明產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術方案在專利申請日以前不為國內外公眾所知。

然而，“不為國內外公眾所知”屬于消極事實，對于消極事實或未曾發(fā)生的事實是無法進行舉證的。因此，在新產(chǎn)品制造方法的侵權訴訟中，權利人通常難以證明產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品。

在這種情況下，可以考慮主張，根據(jù)申請文件以及審查經(jīng)過文件等能夠證明，使用方法專利制造的產(chǎn)品在組份、結構、或者質量、性能、功能等方面與已有的同類產(chǎn)品相比取得了顯著的進步，解決了已有同類產(chǎn)品存在的某種缺陷或不足等技術問題。

例如，最高人民法院在無錫市隆盛電纜材料廠、上海錫盛電纜材料有限公司與西安秦邦電信材料有限責任公司等侵犯專利權糾紛再審民事判決書【(2012)民提字第3號】中提到，涉案專利提供了一種新的平滑型金屬屏蔽復合帶產(chǎn)品制造方法。這種新制造方法要求塑料薄膜與金屬箔帶表面之間進行凹凸不平的非純平面結合，與現(xiàn)有技術的純平面粘合有了顯著區(qū)別，使得使用該專利方法制造的平滑型金屬屏蔽復合帶形成了區(qū)別于本案專利申請日前同類產(chǎn)品的結構特征。這種新的結構特征導致使用本案專利方法制造的產(chǎn)品在質量和性能方面與本案專利申請日前同類產(chǎn)品具有明顯差別。因此，可以認定利用本案專利方法制造的平滑型金屬屏蔽復合帶屬于新產(chǎn)品。

另外，也可以提供專利局的檢索部門、省市的科技情報信息查詢機構等單位制作的針對涉案方法專利制得的產(chǎn)品進行的國內外范圍的查新檢索以完成證明該產(chǎn)品為新產(chǎn)品的初步證明責任。

非新產(chǎn)品方法專利中涉案專利方法的舉證

對于非新產(chǎn)品的方法專利侵權訴訟，如前所述，權利人對被訴侵權人實施的制造方法落入方法專利的范圍內承擔舉證責任。但是，方法發(fā)明專利的權利保護范圍由方法步驟構成，方法步驟的實施一般在被控侵權人管理、控制的場所內完成，權利人通常難以直接證明被訴侵權人使用了其專利方法。在某些情況下，在專利權利人提起訴訟時被訴侵權行為已經(jīng)停止。因此實踐中，想要直接證明被訴侵權人使用了其專利方法是比較困難的。

例如，在(2017)京民終402號中國文化遺產(chǎn)研究院與趙良新侵害發(fā)明專利權糾紛一案中，涉案專利涉及一種采用絲網(wǎng)印刷方法的古建彩繪的制作方法(以下記為“古建彩繪的制作方法案”)。權利人趙良新于2013年12月到河北省承德市安遠廟游玩時發(fā)現(xiàn)了安遠廟中存在采用其涉案專利的方法制作的古建彩繪。該案中，該古建彩繪除了通過涉案專利記載的絲網(wǎng)印刷進行制作之外，還可以通過手繪來制作，因此并不是新產(chǎn)品。而在權利人發(fā)現(xiàn)其方法專利被侵權時，被訴侵權行為實際上已經(jīng)完成并停止了。因此，權利人事實上是無法獲得被訴侵權人實際采用的涉案專利方法的直接證據(jù)的。

該案中，權利人及被訴侵權人均認可的司法鑒定機構對安遠廟中的彩繪使用拍照和高倍放大鏡提存的方式進行現(xiàn)場取樣，取得該彩繪的照片等信息，與權利人通過專利方法制作的彩繪的照片信息進行比對，結果認為兩者的痕跡特征相同，屬于采用同一種印刷方式制作得到的。據(jù)此，該案的一審和二審法院均認為，雖然權利人未提供被訴侵權產(chǎn)品的制作方法與涉案方法專利的步驟相同的直接證據(jù)，但權利人已經(jīng)在其舉證能力范圍內盡力舉證，且可以證明被訴侵權人采用與其涉案專利相同方法步驟的蓋然性大，此時舉證責任應轉移至被訴侵權人。但文化遺產(chǎn)研究院未能舉證證明其使用的確系其主張的手繪方法，也未就其所稱的多種印制方法進行舉證并足以使法院排除其存在使用趙良新涉案專利方法的較大可能性。從而認定文化遺產(chǎn)研究院侵權。

由上述可以看出，在權利人已提交可靠初步證據(jù)證明侵權蓋然性很大的情況下，應當轉移舉證責任。由被訴侵權人承擔證明其使用的方法與專利方法不同的舉證責任。被訴侵權人無正當理由拒不提供的，應當依法推定權利人主張成立，由被訴侵權人承擔舉證不能的不利后果。

對此，最高人民法院在《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》中也強調，“使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，權利人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法，但根據(jù)案件具體情況，結合已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)司法解釋有關規(guī)定，不再要求權利人提供進一步的證據(jù)，而由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)?！?/p>

方法專利侵權訴訟舉證有其自身特點。當前司法裁判并沒有機械的適用舉證的一般性規(guī)則，而正是考慮其特殊性，根據(jù)舉證責任制度的本質屬性，運用誠實信用原則，靈活分配舉證責任，起到了平衡各方當事人利益的效果。

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